1. 范文网
  2. >
  3. 论文
  4. >

我国涉外劳动合同法律适用制度研究

黄亚德

摘 要:涉外劳动合同法律关系在国际私法的法律关系中具有重要的地位,是近年来国际私法法律调整对象日益新增的法律关系领域,但是涉外劳动合同的应用,应该需要考虑到从签订劳动合同那一刻起,雇主(跨国公司、跨国企业)与雇员的法律地位其实就发生了不平等的变化。所以,笔者主要从涉外劳动合同法律适用中弱者利益保护的法理基础及由来、涉外劳动合同的法律适用主要内容等方面进行论述。

关键词:涉外劳动合同;法律适用;弱者利益

一、涉外劳动合同法律适用中弱者利益保护的法理基础

(一)关于对弱者的界定

弱者这个概念按着一般人的理解就是指在现实生活中,身份、地位是相对较弱的一方,并且很容易受到伤害,其所处的环境相对于强者,也是非常不利的。这是一般人对弱者的理解。但是关于弱者的概念,因为学科之间研究内容、方向不同,导致对其理解也是不同的。

(二)涉外劳动合同法律适用上的弱者保护

在涉外劳动合同中,弱者保护制度是指用弱者保护理念和人文关怀的理念来限制用人单位和劳动者的意思自治,然后再通过国际私法中的法律选择规范来实现公平正义和人权理念。从实质上来说,涉外劳动合同的双方(雇主和雇员)签订涉外劳动合同时应具有平等的法律地位,在这个角度上分析,涉外劳动合同应该被划分到私法领域。但是随着社会关系逐渐呈现复杂化趋势,简单的契约并不能解决人们在生活中遇到的问题。海外商业贸易往来日益密切,雇主与雇员在签订合同时,更多的表现是雇主的格式条款合同,其实,如果雇员签订了,在这个时候来讲,雇员在一定程度上来讲就是弱者。因为这样的合同签订时,没有符合自由协商、双方意思自由一致的原则。

二、涉外劳动合同的法律适用主要内容

(一)贯彻意思自治

涉外劳动合同在本质上应该体现合同契约自由的原则。涉外合同的订立可以分为两个主要部分,其一是合同成立之前的缔结、酝酿阶段,国家的公权力一般不会去干涉。其二是合同成立之后的任何阶段,国家的公权力就开始限制双方当事人的自由意思,如果双方当事人的共同约定的内容与法律的规定相抵触,则相抵触的部分是无效的。但是在国际私法领域中,冲突规范的选择准据法时体现了一定的意思自治原则,同时涉外劳动合同签订,在一定程度上才会强调在合同订立以后双方当事人的法律地位开始变得不平等。

(二)关注对劳动者利益的保护

涉外劳动合同在立法的最初目的是追求公平正义,因为在现实社会中随经济的不断发展,文化呈现多元化的趋势下,雇主更多的是一些跨国公司、跨国企业,这些雇主(跨国公司、跨国企业)掌握了足够的信息和相对于雇员来说拥有一定的强势地位。当雇员在和这些雇主(跨国公司、跨国企业)签订合同的时候,合同的主要内容是公司企业先是精心拟定好的格式条款合同来排除自己的责任义务或者限制雇员的合法利益。在供过于求的人才市场中,雇员如果发现自己不满意的条款或者是违反法律规定条款,也是表现的无能为力,最后也是只能签字。在实质上已经违背了设置合同的最初目的双方意思自由原则的内涵和最初目的。

三、涉外劳动合同法律适用中弱者利益保护的方法

(一)直接适用法

在国际私法中的“直接适用法”的最主要的功能在于对涉外民商事法律关系中有关本国重大利益的保护,也即是双方当事所成立的涉外民商事关系时,如果与本国的重大利益事项相违背,则直接适用于本国的国内法对此重大事项进行保护,而不用考虑外国法的适用。但是“直接适用法”的应用,未必能够真正的实现最终目的,其仍然有不足之处,在必要的时候,国家在选择适用法律时,应当是全面权衡利益得失。

(二)法律规避制度

法律规避制度的最初目的是保护涉外民商法律关系当事的人的利益,阻止那些企圖故意制造或者变更连结点,企图逃避法律强制性规定,最后实现保护自己的利益。但是在我国如果被规避的是外国法,我国实践中并不认为是法律规避;如果被规避的是中国法的任意性规范,我国司法实践也不认为是法律规避。

四、我国涉外劳动合同法律适用中存在的主要问题及完善路径

(一)我国涉外劳动合同法律适用中存在主要的问题

适用“劳动者工作地法律”的规定存在缺陷。在现实生活中劳动者的工作地点是相对固定的。比如A员工签订了工作地点B地的劳动合同,那么A员工在B地工作期间,应是受到B地的法律规定约束。所以,在立法上将劳动者工作地点的法律规定设置为涉外劳动合同所应适用的准据法是有一定的实践意义和理论依据,同时我国的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的立法宗旨也是在一定程度上采纳了这些重要内容。但是“劳动者工作地法律”的规定并非完全合理的,因为在现实中,劳动者可能因为工作需要而被安排到国外工作时,那么在这个时候涉外劳动合同的准据法的确定显得十分重要了。

(二)我国涉外劳动合同法律适用的完善路径

完善最密切联系原则。虽然在我国的国际私法中有对“最密切联系原则”的一些规定,但是在客观连接点、例外条款等方面还是存在不足,所以,在今后的立法规定或者相关司法解释,可以在原来的基础上更加完善。比如:第一,可以修正客观连接点,在《法律适用法》规定的“劳动者工作地”可以修改为“劳动者惯常工作地”,这样从保护劳动者的角度来看,更加有利于保护涉外劳动合同中的广大劳动者在相对于雇主(跨国公司、跨国企业)拥有的基本权利。

有效的贯彻意思自治原则。意思自由是订立合同的前提,签订国内合同是这样,签订涉外劳动合同更是如此,因为在签订涉外劳动合同时,签订的一方是一些跨国的大型企业、公司,相对于签订涉外劳动合同的另一方主体来讲是有优势地位和强势实力的。

参考文献:

[1]钱大军、王哲.法学意义上的社会弱势群体概念[J].当代法学,2004(3).

[2]李轩.论国际私法中的保护弱方当事人的利益原则[J].中国外资(下半月),2013(8):284-285.

[3]黄进、姜茹娇.“中华人民共和国涉外民事关系法律适用法”释义与分析[M].北京:法律出版社,2011.

关于进一步完善我国企业会计法律制度体系建设

摘 要:

在回顾我国现有企业会计法律体系的形成历史并对其格局进行深入分析的基础上,本文面对加入wto后所必然引起的国际化大趋势、网络经济时代的到来以及新兴行业的不断涌现等一系列现实问题,就其对我国现有会计法律制度体系的进一步完善所造成的影响、冲击和挑战进行了探讨。




关 键 词: 企业会计 法律体系 核算模式 国际化 网络经济 公司制 职业道德




正文:
关于进一步完善我国企业会计法律制度体系建设的若干思考
关振宇 段凤霞

伴随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济体制的进一步完善,我国目前的会计法律制度建设,基本上已形成了以《会计法》为中心,国家统一的会计制度为基础,相对比较完整的法律制度体系。完善的会计法律制度体系是会计工作顺利进行和健康发展的有力保障,对我国社会主义市场经济的发展与成熟起着有效的促进作用。然而,加入wto后所必然导致的国际化大趋势、网络经济时代的到来以及新兴行业的不断涌现,均会对我国现有的会计法律制度体系的建设与完善提出新的挑战。我们有必要在回顾改革开放以来我国会计法律体系建设历程的基础上,在认清不足的前提下,展望与确定未来的发展方向与目标。从而在完善社会主义市场机制、充分体现市场经济对会计工作的共性要求方面,发挥出会计法律体系自身的作用。
一、 现有会计法律体系形成过程的历史回顾及格局分析
(一)、现有会计法律体系形成过程的历史回顾
标志着我们党和政府的工作重心转移到经济建设上来的十一届三中全会召开不久,我国首先意识到了会计法律体系的不健全、不完整给会计工作与经济改革造成和带来的不适应性。www.11665.Com全国人大随即着手开始起草《会计法》,1985年1月,我国第一部《会计法》经六届全国人大常委会第九次会议通过,并于同年5月1日起实施,它表明了会计法制建设的重大突破;1990年12月,国务院第七十四次常务会议审议通过了《总会计师条例》。1992年11月,经国务院批准,财政部发布了《企业财务通则》和《企业会计准则》,并出台里分行业的财务会计制度(以下简称为“两则两制”的颁布与实施)。1992——1993年间,一系列的重大财务会计制度改革,掀起了我国会计改革的高潮。“两则两制”的发布与实施,实现了我国会计核算模式的转换,即由适应于高度统一的计划经济体制的财务会计核算模式,转换为适应于社会主义市场经济体制的财务会计核算模式,主要体现在:设立与统一规划了六大会计要素;由多种记账方法统一为借贷记账法;资金平衡表改为资产负债表。“两则两制”初步实现了会计核算模式的国际化,为引进外资,企业走出国门奠定的财务会计的行业基础。
十四届三中全会明确提出了建立社会主义市场经济体制的战略目标以后,1993年12月八届全国人大常委会第五次会议对《会计法》
进行了必要的修定。然而,随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济进一步的发展,我国社会经济环境发生了根本性的变化。会计工作出现了很多新情况、新问题,《会计法》在执行过程中也暴露出一些操作性不强,约束力不够的问题,特别是面对wto的加入以及我国企业境外股票发行等新问题时,我国会计工作同经济改革与发展的不适应性,同国际惯例的差异及不可对接性的矛盾越来越突出,企业会计的国际化协调,充分体现市场经济条件下的会计工作共性要求已非常的迫切。同时,公众关心上市公司的会计信息的程度远高于对非上市公司会计信息的需求。因此,高会计信息质量,保证会计信息的可靠性,提高会计信息的透明度,便被提到了意识日程上来,尤其是琼民源事件发生后,社会公众及证券监督部门对会计核算和信息披露提出了更高的要求。为此,财政部于1997年发布了第一个具体会计准则——关联方关系及其交易的披露,从而增加了关联交易的透明度,又于98年发布了《股份有限公司会计制度》和收入投资等七个具体会计准则。《股份有限公司会计制度》和八个具体会计准则的发布实施,对于提高股份有限公司,特别是上市公司的会计核算和会计信息质量起到了良好的作用。
时至今日,我国的市场经济已经走过了近10年的历程,并且有了长足的发展,然而,在股份有限公司会计信息质量日益提高的同时,其他企业的会计信息质量仍然维持在“两则两制”时的状态。分行业财务会计制度是在我国市场经济刚刚起步阶段时制定的财务会计制度,有较多的计划经济痕迹,其中,不能真实反映企业财务状况和经营成果,已成为企业会计信息不可靠的主要原因之一,财务会计制度不适应市场经济发展的需要及不能满足与国际经济接纳要求的矛盾日益突出。因此,早在95年10月,国务院针对当时会计工作中出现的问题,提出了“整顿会计工作秩序的约法三章”,1996年4月国务院发布了《关于整顿会计工作秩序,进一步提高会计工作质量的通知》,明确提出了整顿的重点和提高会计质量的措施。1999年9月党的十五届四中全会通过的《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》明确提出了改革会计法规的具体要求:在建立健全全国统一的会计制度的基础上,真实反映企业经营状况,通过改进加强经济核算,堵塞各种漏洞,把加强管理与反腐倡廉结合起来。所有的这一切充分表明,又一次会计改革的风暴来临的条件已经充分形成,里程碑性的会计改革高潮即将到来。终于,99年10月31日,第九届全国人大常委会第十二次会议通过了重新修订的《中华人民共和国会计法》并于2000年7月1日起实施。新会计法第八条规定:“国家实行统一的会计制度”这一规定的指导思想在于会计制度的标准应当统一,作为国家统一的会计制度重要组成部分的会计核算制度,也应制定统一的适合于我国实际情况的会计核算标准。随后,国务院于2000年6月21日,发布了《企业财务会计报告条例》,作为实施《会计法》的配套法规。它在两个方面实现了重大突破,一是对广大会计要素作了重新定义,二是不仅规范了编制报表的行为,而且还规范了财务会计报告 索要者的行为。六大会计要素的重新定义,具有划时代的历史意义。它为后一步的会计改革指明了方向,即会计改革不能停止、不能倒退,我们今后制定的会计核算标准必须严格按照会计要素的定义进行规范。2000年12月29日,财政部正式发布了《企业会计制度》,于2001年1月1日起首先在股份有限公司范围内实施,同时选择部分国有企业试行,条件成熟时将全面推广实施。《企业会计制度》的发布,是贯彻实施《会计法》和《企业财务会计报告条例》的重要步骤,也是完善我国企业会计核算制度,统一会计核算标准,提高企业会计信息质量的具体措施,是我国会计改革与发展史上的又一重要里程碑,即实现并完成了向国家制度统一的会计核算标准的会计管理模式的转变与飞跃。同时,《企业会计制度》的颁布与实施,也标志着我过会计法律制度体系的基本形成。
改革开放以来,通过二次质的飞跃与改革,国家统一的,打破行业、所有制界限,集财务会计于一体的会计核算制度体系,包括会计要素的确认、计量、记录和报告全过程的会计核算标准已得到最终确立。如果说“两则两制”使我国会计核算模式发生了形式上的变化,那么,《企业会计制度》则标志着我国的会计核算模式发生了实质性的变化。
(二)、现有会计法律体系的格局分析
以《企业会计制度》的颁实施为标志,我国会计法规建设目前基本已形成了以《会计法》为中心、国家统一的会计制度为基础的相对比较完整的法规体系。
纵向分析,我国的企业会计法规体系包括三个层次:
第一个层次是会计法律,主要是指会计法。会计法是我国会计工作的根本大法,是从事会计工作、制定其他各种会计法规的依据。它规定了会计工作的基本目的,会计管理权根、会计责任主体、会计核算和会计监督的基本要求,会计人员和会计机构的职责权限,并对会计法律责任作了详细规定。
第二个层次是会计行政法规。会计行政法规是由国务院规定的有关会计工作的规范,主要有《总会计师条例》、《会计专业职务试行条例》,以及刚颁布实施的与会计法相配套的《企业财务会计报告条例》等。
第三个层次是国家统一的会计制度,是由《会计法》授权、财政部制定的有关会计工作规范。如企业会计准则、企业会计制度、行业会计制度等。
横向分析来看,企业会计法规体系包括四个方面的内容:一是会计核算方面的法规,如企业会计准则、企业会计制度、行业会计制度补充规定等,它们是国家统一会计制度的重要组成部分,在企业会计法规体系中处于十分重要的地位;二是会计监督方面的法规,主要包括了《会计监督管理办法》、《内部控制制度规定》等;三是会计机构和会计人员方面的法规,如〈〈总会计师条例〉、《会计专业职务试行条例》、《会计从业资格管理办法》等,四是会计工作管理方面的法规,如〈〈会计档案管理办法〉、《会计电算化管理办法》、《关于会计核算软件评审问题的补充规定》。
二、现有企业会计法律体系运行过程中所面临的问题及对策
1、认真对待和准确把握企业会计核算法规在当前所面临的适用性问题。
会计核算制度是国家统一会计制度的重要组成部分,在企业会计法规体系中处于十分重要的地位,对于保障正常的会计工作秩序、保证会计信息真实可靠有着至关重要的作用。如前所述,会计核算制度包括企业会计准则、企业会计制度、行业会计核算补充规定等。但这些制度的适用范围是不一致的,有的适用于所有企业,如现金流量表准则、收入准则;而有的只适用于股份制企业,如投资准则;有的虽规定目前适用于股份制企业,但又鼓励其他有条件的企业采用,如《企业会计制度》。面对众多的会计核算制度针对企业的实际情况,企业会计人员如何准确地寻找和运用适用于自身企业情况的核算制度与法规,的确是一个不容忽视的问题。
首先,应依据所在企业的具体情况确认是否执行《企业会计制度》。《企业会计制度》的适用范围是:首先在股份有限公司范围内实施,同时选择部分国有企业试行,并且鼓励其他非国有企业先行实施;其后,再由所有企业实施。所以,企业首先应明确自身是否为股份有限公司,如果是,当然应该执行《企业会计制度》,如果不是,则应根据会计部门的实际情况,如会计人员素质、管理要求、计提各项准备金的承受能力等,由决策层决定是否执行《企业会计制度》。国有企业如决定执行《企业会计制度》,还要报请同级财政部门批准或备案。
其次,依据所在企业的性质,确认所要执行的具体会计准则。企业会计准则适用范围往往分为适用于所有企业、股份有限公司两大类。已经发布的13个具体会计准则中,关联方关系及其交易的披露,资产负债表日后事项,建造合同,投资,会计政策,会计估计变更和会计差错更正,收入等6个准则只适用于股份有限公司。其他具体准则则适用于所有企业。
最后,依据企业会计制度、会计准则的要求制定会计政策,建立会计帐簿体系。即依据《企业会计制度》、《外商投资企业会计制度》及《行业会计制度》设置会计科目、编制会计报表。另外,企业还应仔细研究财政部制定的各种作为会计制度或准则补充内容的暂行办法及补充规定,并关注其适用性。
2、广泛推行和实施《企业会计制度》,应以企业建立完善的法人治理结构和具备完善、有效的内部控制制度为前提。
如果对这一问题认识不足,必将引起新情况下的会计信息失真,如滥用计提资产减值准备的规定来蓄意调节利润,从而人为造成不同会计期间的损益大起大落的可能性,既是具有代表性的、潜在危机的表现所在。我国市场经济改革的实践证明,公司制是现代企业制度的一种有效组织形式,公司法人治理结构是公司制的核心。而国有企业的公司制改革,最重要的是要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。公司治理的本质是解决由所有权和控制权相分离而产生的代理问题,因此,公司法人治理结构的核心是处理好作为委托人的董事会和作为代理人的经理之间的关系,包括董事会如何有效地激励和监督约束经理人员。
公司法人治理结构不健全,则必然难以依法进行会计核算。法人治理结构的不健全,一般指股东会、董事会、经理和监事会的机构设置不全或职责不到位,具体则体现为政企不分、产权不清、责任不明。如果是政企不分则企业没有自主权和独立性,自然就很难依法进行会计核算;若是产权不清,投资主体缺位,不知谁对企业资产负责,没有人关心公司的经营,也就无人真正关心是否依法进行会计核算;如果企业内部分工不明,从而导致责任不清,没有相互制约和监督,实事上也很难依法进行会计核算。而内部控制是通过企业内部部门和人员在明确分工的基础上进行的相互联系、协助、监督和制衡,并进而促成组织、管理体系的完善,既可保护企业财产的安全完整,又可保证企业经营活动的高效运行,使管理层能够最大限度地降低成本,全力以赴地开拓市场。可见,只有企业建立了健全的法人治理结构,才能把责任真正明确到人,从而在根本上解决公司、企业、会计资料中存在的问题,切实提高会计信息质量,增强会计信息的透明度。
3、做为统一的、企业会计制度整体内容一部分的各行业会计核算办法应及时出台。
现行实施的统一的企业会计制度,是对金融保险业和小企业以外的所有企业共性业务的操作原则及内容的规范,既对会计核算的一般原则及要求、会计科目的设置、具体账务处理和会计报告的编制内容等所进行的规范。因而,在此基础上,就针对各行业企业来讲的专业性较强的会计核算办法而言,应作为《企业会计制度》的统一整体而需要尽快加以明确和发布。这方面的工作目前仍未到位。
由于各行业、所有制企业的会计核算区别主要体现在成本构成不同、相应的收入核算不同,因此,各行业所有制企业的个性业务,只有采取拟订相应各个行业会计核算办法的方式来解决,既及时出台特殊行业业务的专业核算办法,如工交企业成本核算办法,商品购、销、存核算办法,进出口业务核算办法,房地产商品开发业务核算办法,体育产业公司(职业俱乐部)业务核算办法等。这些均是进一步完善、统一企业会计制度的后续工作,需下大力气来认真完成。
另外,新制订的《金融企业会计制度》于2001年11月发布并于2002年1月1日暂时在上市的金融企业范围内实施以后,全国统一的《小企业会计制度》的出台问题,应在引导建立条理完备、实施良好的经济管理体系特别是建立民营企业的会计核算体系方面,积极有效和稳妥地迈出实质性的步伐。从而为确立完备的、国家统一的、集财务会计于一体的会计核算制度体系而铺平道路。
4、适应网络经济发展的客观需要,出台相应的会计法律法规时应注重其内容的前瞻性。
信息化技术在财务会计领域中的发展与运用,尤其是网络财务或电子商务会计的出现,必将对现行的一系列会计法规的建设与完善产生深远的影响,相应的法律法规需及时出台。现行的会计法律法规在修订过程中也要认识到这一问题,并增加其内容的前瞻性。未来会计将是一种以信息化和国际化为基本特征的网络会计,它不仅以信息技术为核心,同时也以全球化、国际化为形态。在网络数字化的信息时代,数字力与营销力、企划力和形象力一样,将成为工商企业提高未来竞争力的决定性内容。因此,在全新的会计核算背景及平台下,过去或现在适用的某些核算原则、方法和观念、势必受到挑战,因为,同无数事实已证明了的规律一样,会计作为一种社会科学技术,其理论与实务总是建立在会计环境基础上的。当世界经济从工业经济时代向网络数字经济时代迈进的时候,一方面,能迅速适应配套需要的敏捷制造方式,即以“零库存”为特征的适时生产与管理系统——虚拟企业的出现成为可能;另一方面,分散于各地的不同市场将联成一个整体,在一个超越了时间限制的、全天候的交易循环体内,企业可以通过网络及时获取各种商品与服务的市场公允价格信息。在信息传播速度有了新的衡量标准后,这一切都使得会计以市价为基础的计量属性的推广和应用成为可能,进而为提高会计信息同决策的相关性和有用性提供了前提,使得现行成本的计量方法和属性受到了挑战。例如,在现实会计实务的处理中,如果按历史成本原则计量某种软件商品的产品成本,一般是把商品化软件的研究开发费用、以及维持其产品基本功能所需费用作为资产计列,并在预计销售数量的基础上,将成本分摊入产品中去。这一符合了传统财务会计原则的操作过程,虽然确保了会计信息的客观性和可验性,有利于消除财富分配中的主观因素,但按历史成本来计量数字资产,或运用于网络经济条件下的虚拟企业运行过程,其会计信息的决策相关性和有用性将大为降低。将计算机软件企业与传统制造企业进行比较不难发现:软件产品生产企业的有形资产非常有限,且在会计上的账面资产也很小。根本看不到有形的而且是大规模的生产车间、原材料消耗及产品,往往只是每人拥有一个工作间、一把椅子、几台电脑。但他们创造的价值却难以用传统的增长模式去计算,因此,在网络经济条件下所产生的虚拟企业环境中,会计假设(包括主体、持续经营、分期、货币计量)、会计组织、成本计算方法等均面临新的选择。同时,网络信息经济的发展,将使无形资产在企业价值中所占比重逐渐增加,并对企业实现其竞争优势发挥至关重要的作用。对无形资产进行合理有效的确认与计量将成为未来社会经济的迫切需要,而现行会计制度是以有形资产的确认、计量为主体,以现实交易价格为核算基础来构建内容框架的。因此,对无形资产的反映和披露也因循有形资产的提示方式来进行。但由于无形资产价值往往缺乏现实的交易价格而无法有效、及时、合理地加以确认计量,只能采用获取该无形资产时所发生的成本来予以表示,这便导致无形资产的账面价格将严重偏离其实际价值,导致企业的价值无法得到恰当的反映。如果企业会计制度不能有效地解决以人力资源为代表的无形资产的计价问题,会计核算存在的必要性必将受到质疑。
此外,账务报表的呈报范围、时间和形式亦将产生根本性的调整与变革。信息披露方式的革新与效率的提高亦应在网络经济时代受到重视。同时,基于网络财务中出现的新内容,如新的会计凭证形式:电子订单、电子发票等电子单据;新的会计核算方式:网上采购核算、网上销售核算、网上对账与结算等,应当结合企业自身特点,制定出符合《会计法》要求的、网络新环境下的会计制度核算管理体系,完善基于网络财务表现在互联网和电子商务特点上的法律制度条文。

5、重视会计人员业务素质的提高及职业道德的加强是确保会计法律体系有效运行的前提条件。
反映与计量经济活动的会计工作是为我国市场经济的发展服务的,经济能否发展、经济增长的预期能否实现,会计法律体系的健全与否只是一个方面,而确保法律体系的有效运行,并真正地发挥出自身的效能,需有二个条件:一是会计人员的自身业务素质。会计工作首先是一门技术、从事会计工作的人员需要经过专门的教育和训练,并不是什么人随便都可以去做。在社会分工越来越细化的今天,从事某些特定的职业,必须具有专门的资格。这也是社会进步的标志,会计行业更应如此,确保会计信息的真实性,必须像重视驾驶员持照驾车一样,重视会计人员的资格问题。会计人员无证上岗,也将危及社会经济秩序和安全。核发会计资格证书制度必须进一步的规范与完善,必须以系统化学习且完成实践操作训练为前提,必须以会计专业化为前提,而不能实施“相关性”的学科也予以核发资格的宽口径政策。二是会计人员的职业道德,古人说的好:“厚德载物”。加强会计职业道德建设,直接的效果是向市场环境提供真实的会计信息,使做假账提供虚假会计资料的行为成为人们所公认的耻辱行径,而长远的成效则是人们对市场及经济发展的前景所建立起来的信心、决策成本的降低。试想,如果上市公司提供的会计信息是不真实的,这种基本道德问题所造成的后果是什么?毫无疑问,是股东的远离,是市场无情的抛弃,德失而物亦失。加强会计监督,一方面是建立健全内部控制制度,以在运行机制上确保结果不偏离基本的道德水准;另一方面是加强外部监督,即建立健全注册会计师的相关法规,加强注册会计师的职业道德建设,在明确注册会计师的审计责任上下功夫。
6、进一步的明确会计核算制度与会计准则、税法与财务制度的相互关系。
首先,会计核算制度与会计准则的关系。在我国现阶段,会计核算制度与会计准则应并存,共同规范企业会计核算行为。自1997年发布《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》以来,具体会计准则的数量也只有13个,尚未构成完整会计规范体系。在这种情况下,仅依靠会计准则来规范企业的会计核算行为是不够的,与之不同的是,会计核算制度则比较系统,将经济业务的核算直接指向会计科目和会计报表,符合多数财会人员的阅读习惯,操作性强。从已发布的会计准则来看,无论从结构体例,还是从会计政策的阐述方式,均 与国际惯例相似,且对独立的经济业务会计核算所披露的规定比较系统和完整。适应我国的国情和对外开放的要求,会计准则和会计核算且在相当长的时间内,不可相互代替,在这种情况下,需要处理好以下几个问题:一是会计核算制度应与会计准则的规定,应保持一致性,即对同样的经济业务所允许采用的会计政策应保持一致,不能出现“两张皮”现象。二是在新的会计核算制度中应继续保持原有的结合会计科目的使用和会计报表的编制阐述会计核算的基本原则和会计要素的确认和计量标准的做法,而不是将会计核算制度变成简单的会计科目汇总会计报表及其使用说明。
其次,会计核算制度与税法的关系。会计核算制度为税法的实施提供了基础性的会计资料,是纳税的主要依据。制定会计核算制度时,在不违背会计核算一般原则的前提下,应尽量与税法保持一致,减少调整事项,以便于企业纳税。但由于会计核算制度与税法的目的存在不同程度的差异必将会导致会计核算制度与税法不一致的情况,这也是国际惯例。例如,会计核算制度要求企业计提资产减值准备,并计如损益,而税法一般情况下对于未发生的资产损失不允许在应纳所得额前予以扣除,对于会计核算制度与税法的差异,国际上一般却要用纳税调整的方法进行处理,我国也应采用国际通用的做法。
最后,会计核算制度与财务制度的关系。财务制度是政府为强化对企业的财务管理而制定的,与企业所在的国家的所有制相关。随着我国企业公司化改造粒度的加大政府对企业的管理方式也由直接管理转向间接管理,相应的国家财务制度内容,也将作较大的调整现行的财务制度中所包括的会计要素的确认和计量内容,将由会计核算制度来规范。

参考文献:


1、 中华人民共和国会计法 * 电视广播讲座 * 中国广播电视出版社,2000、4

2、 企业会计制度 2001 * 经济科学出版社 ,2001、2

2、 企业会计准则2001 * 经济科学出版社 ,2001、7

4、 具体会计准则讲解与操作 * 东北财经大学出版社 ,2001、4

5、 袁小勇等* 会计制度转轨实务与帐户衔接* 首都经济贸易大学出版社, 2001、5

6、 包晓闻等 * 电子商务 * 经济科学出版社, 1999、3

7、 李翔 * 电子商务概论 * 中国计划出版社, 2001、3

8、 郭道扬 * 会计发展史纲 * 中央广播电视大学出版社 ,1984

9、 扬纪琬等 * 经济大词典—会计卷 * 上海辞书出版社 ,1991

10、葛家澍等 * 会计大典 * 中国财政经济出版社, 1998

11、汤云为等 * 会计理论 * 上海财经大学出版社 ,1997

12、 许永斌*我国电算会计信息系统模型改造的理论基础 * 会计研究 1996(11)

13、许永斌*基于互联网的会计信息系统控制 * 会计研究 ,2000(8)

14、薛云奎 * 会计大趋势 中国财政经济出版社,1999

15、从锡印 * 道德建设还需要什么 * 经济日报 ,2001、10、24

刑事诉讼律师辩护全覆盖面临的挑战及应对

宁艳丽

摘 要:伴随近年来司法体制改革的深入,出現了以审判作为中心的刑事诉讼制度和刑事案件认罪认罚从宽制度试点等方面的形式改革。在改革的过程中,采用何种方式发挥律师在司法公正方面的作用等问题,已经成为目前体制改革需要亟需解决的问题。由此,本文就刑事诉讼律师辩护全覆盖所面临的挑战进行了分析,其后就如何积极应对刑事诉讼律师辩护全覆盖面临的挑战予以阐述。

关键词:刑事诉讼;律师辩护;全覆盖;挑战;应对

刑事案件律师辩护主要包括委托律师辩护以及借助于法律援助的方式获得律师辩护,其中委托律师辩护主要是指犯罪嫌疑人或者被告人自身亲自或由其监护人、近亲属代为委托律师提供辩护,借助于法律援助获得律师辩护主要是指犯罪嫌疑人或者被告人通过法律援助机构指派律师获取法律辩护。受到法治理念、律师数量以及刑事案件等差异,各地区刑事案件辩护率存在较大差异,为能够给分析的准确性提供保障,本文就刑事诉讼律师辩护全覆盖所面临的挑战进行了分析,其后就如何积极应对刑事诉讼律师辩护全覆盖面临的挑战予以阐述。

一、刑事诉讼律师辩护全覆盖所面临的挑战

1.刑事法律援助是主要依靠

在刑事诉讼领域,律师为犯罪嫌疑人或者被告人辩护的通道主要包括当事人自行委托律师和办案机关为犯罪嫌疑人、被告人指派法律援助律师两种。相关调查数据显示,自2003年以来,约存在平均14.47%的辩护律师由人民法院在一审程序中依法为当事人指派,约存在15%的辩护律师由当事人自行委托[1]。尽管我国的法律援助制度发展迅速,理论上应该提高律师辩护率应当高度重视当事人自行委托律师和刑事法律援助两手抓,但就目前我国的国情而言,当事人自行委托律师进行辩护的途径实现概率较低。大力发展刑事法律援助一方面需要重点解决律师资源问题,一般情况下刑事法律援助案件的办案律师主要由社会律师和法律援助机构专职律师两种,其中社会律师近年来人数发展较快,多由从政法院校毕业后经司法考试进入律师队伍,其具有活力和发展前途;另一方面需要解决法律援助经费问题,我国法律援助经费从1999年的2700多万元增长到近年来的17亿多元,其增长速度较快,但该数字仍然与客观实际需求存在巨大的差距。

2.办案机关的积极配合是重要条件

诉讼过程中多数犯罪嫌疑人、被告人处于羁押状态是我国刑事诉讼的一个重要特点。伴随近年来审查严格的不断加强,增设了羁押审查制度,我国逮捕羁押率显著降低,有数据显示我国检查机关的逮捕诉讼率由之前的74.5%下降至62.3%,但我国仍然存在90万左右的羁押人数,由此可见,律师辩护过程中办案机关予以积极配合具有重要意义[2]。首先,告知当事人其享有依法自行聘请律师的权利,且应当为当事人对外转达聘请律师的意愿;其次,针对未聘请律师但符合法律援助条件的当事人,应通知法律援助机构指派法律援助律师进行辩护;最后,针对未符合法律援助条件且并未聘请律师的当事人,可向法律援助机构申请法律援助律师协助,以便当事人能够获得法律援助。

3.加强律师执业权利保障是内在动力

受到当事人自行聘请律师数量少、法律援助范围窄、律师职业权利保障不足等因素的影响我国的律师辩护率较低。据统计,自十八大以来纠正的38起冤假错案,其均存在律师辩护且均提出无罪辩护意见,但疑虑并未被人民法院采纳,进而导致冤假错案产生,其严重挫伤了律师的辩护积极性[3]。此外,由于当事人及其亲属看到参与辩护案件的程序复杂且困难较多,导致辩护意见难以被采纳,当事人及其亲属认为辩护并无用处,由此,存在部分律师远离刑事案件且不愿为刑事案件辩护。

二、刑事诉讼律师辩护全覆盖面临挑战的应对策略

1.贯彻落实刑事法律援助有关规定

为保障能够实现应援尽援,需要贯彻落实有关刑事法律援助的有关规定,如将以往仅在审判阶段提供的法律援助提前到侦查和审查起诉阶段,将以往限定的未成年人、聋哑人和可能判处死刑的人扩展到可能判处无期徒刑和限制性精神病人。尽管现行的刑事诉讼法中规定,中级人民法院审判刑事案件主要包括无期徒刑和死刑,若被告人并未委托辩护人应当予以法律援助,但在实际过程中并未有律师为此类人员提供法律援助。针对此类情况,各级司法行政机关以及法律援助机构应当积极查找原因,找出对策,进而实现在法律规定范围内当事人能够获取法律援助律师的辩护。

2.积极参与认罪认罚从宽制度试点

人大常委会发布的《试点办法》中明确指出:建立法律援助值班律师制度,并从速程序试点中的方式认提出申请才能获取值班律师的法律援助服务发展为认罪认罚从宽制度试点中无需本人申请,经由办案机关安排法律援助值班律师提供服务[4]。其在一定程度上能够为刑事诉讼律师辩护全覆盖提高机遇和空间,有助于实现刑事律师诉讼辩护全覆盖的目标。值班律师作为我国的一项新事物,其无论在功能、定位还是作用上均应该被研究,由此,我国法律援助机构和司法行政机关应积极参与到认罪认罚从宽制度试点工作中,不断思考、创新、探索与我国实际情况相符合的值班律师制度,以便于实现刑事诉讼律师辩护全覆盖。

3.拓宽刑事诉讼法律援助范围

目前,刑事诉讼制度改革包括完善认罪认罚从宽制度以及审判中心诉讼制度。就认罪认罚从宽制度的设计而言,当事人认罪认罚后没有自己委托的辩护律师,司法行政机关应为其指派或者申请法律援助值班律师,但当事人不认罪或不适用认罪认罚从宽制度应被归入到普通程度审理。就以审判为中心的诉讼制度而言,其改革尽管适用于所有刑事案件,但多适用于普通程序中的部分不认罪或翻供案件。此类案件中除部分自行聘请律师和符合法律援助条件的当事人可获取法律援助外,依然存在部分当事人不仅无能力自行委托律师又不符合吻合法定法律援助条件,导致诉讼过程中无律师为其辩护的事件出现。针对涉及的当事人应当拓宽法律援助的范围并优先解决此类对象,继而实现刑事诉讼律师辩护全覆盖。

三、结束语

刑事案件律师辩护全覆盖作为一项系统工程,认识律师辩护价值首先需要改善法治环境,其后着手推动此项工作的发展。为稳定提高刑事案件律师辩护率和实现刑事案件律师辩护全覆盖需要多部门全力持续配合。由此,本文针对刑事诉讼律师辩护全覆盖面临的问题和挑战进行分析,进而提出了相关性应对策略。

参考文献:

[1]李立家.刑事案件律师辩护全覆盖现状与对策[J].中国司法,2017,11(2):43-44.

[2]任建安.“刑事辩护全覆盖”的实现路径[J].三明学院学报,2018,35(1):32-36.

[3]顾永忠.刑事诉讼律师辩护全覆盖的挑战及实现路径初探[J].中国司法,2017,9(7):132-133.

[4]王敏远.认罪认罚从宽制度疑难问题研究[J].中国法学,2017,6(1):69-70.

2013年合同示范文本与2013年计价清单矛盾对比分析

2013年合同示范文本与2013年计价清单矛盾对比分析

2013年合同示范文本与2013年计价清单矛盾对比分析

摘 要:文章对2013版《建设工程施工合同(示范文本)》与2013版《设工程工程量清单计价规范》就不同的内容:安全文明施工费、变更、暂估价、发包人认价时效、进度款计量与支付、竣工结算、最终结清等,进行了比较和分析,并给出了有益的建议。

关键词:2013施工合同示范文本;2013 清单计价

1 2013版施工合同示范文本与2013版清单计价出台背景

2003年清单计价规范推出,政府宏观调控、企业自主定价、市场竞争形成价格的清单模式,将建筑行业推进了市场经济。随后又出版了2008版清单计价规范,并在2008版清单计价规范与1999版施工合同示范文本的基础上,推出了2013版《建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)》、2013版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-020)》。

2 2013版施工合同示范文本与2013版清单计价不同点

2.1 安全文明施工费。关于安全文明施工费预付比列,2013合同示范文本是按照合同安全文明施工费总金额的50%(除专用合同条款另有約定外,发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%,其余部分与进度款同期支付),2013清单规范是按照当年安全文明施工费总额的60%(发包人应在工程开工后的 28 天内预付不低于当年施工进度计划的安全文明施工费总额的60%,其余部分按照提前安排的原则进行分解,与进度款同期支付);从方便计算、《建办【2005】89号》以及鼓励承包人加大对前期安全文明的施工投入的角度,安全文明施工费按照合同的安全文明施工费总金额的50%支付是合理的,所以按2013示范文本的相关规定作为统一标准。

2.2 变更。2013计价规范将“招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化”列入“变更”范围,2013合同示范文本并未列入。应分不同情况对待:合同中未注明一定范围内招标工程量清单的错、漏由承包方承担时,由发包方承担图纸以内的错、漏项;合同中注明一定范围招标工程量清单的错、漏由承包方承担时,由承包方承担图纸以内的错、漏项。

2.3 暂估价(参见表2)。关于暂估价内容的实施,2013合同示范文本的缺点是没有考虑承包人参加投标的情况,而2013清单计价规范的缺点是将招标内容同与招标主题关联起来、按照不同招标内容设定不同的招标主体。其实,“招什么”和“谁来招”没有因果关系。综合两者优点,建议依法必须招投标的暂估价内容按照“第1种方式:由承包人招标;第2种方式:由发包人和承包人共同招标;第3种方式:如果承包人参加投标,则由发包人招标;”执行;不属于依法必须招标的暂估价内容,按照2013示范文本的相关规定作为统一标准。

2.4 进度款计量与支付。关于进度款计量与支付,2013示范文本相比较2013计价规范不同的是引进了监理单位,工程监理制是我国建设工程多年来的客观事实,而清单计价规范回避监理人参与工程造价管理,其原因可能是有些建设工程不属于强制监理的范围。为此,本着实事求实的原则可将计量程序统一表述为:承包人应于每月25日向发包人(含监理人)报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告,发包人(含监理人)在收到报告后7天内核实,并将核实计量结果通知承包人。同时,支付程序可以统一表述为:发包人(含监理人)在收到承包人进度款支付申请后14天内核实,核实确认后向承包人出具进度款支付证书,支付证书签发后14天内完成支付。

2.5 竣工结算。关于竣工结算申请,首先,将工程验收合格作为竣工结算申请的条件符合最高人民法院的司法解释,其次,对实际存在承包人故意拖延不报结算(譬如:进度款超付的工程)的情况进行必要的约束,故竣工结算申请可以统一表述为:除专用合同条款另有约定外,承包人应在工程竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请单,承包人未在合同约定的时间内提交竣工结算,经发包人催告后14天内仍未提交或没有明确答复的,发包人有权根据已有资料编制竣工结算文件,承包人应予认可。

关于竣工结算延迟支付责任,2013示范文本采用违约金,2013计价规范采用折价、拍卖并优先受偿。前者总结了近年来建设工程经济纠纷司法实践中遇到的问题,提出了一种切实可行、操作简便的违约责任承担方式;后者仍然是99版施工合同的违约责任承担方式,在实践中存在诸多操作繁琐、执行难的问题。所以,以2013示范文本作为统一标准更加合适。

2.6 最终结清。关于最终结清,2013示范文本与2013计价规范最大区别在于:(1)申请期,前者是颁发缺陷责任期终止证书后7天内,后者是缺陷责任期满随即;(2)支付期,前者是7天,后者是14天;(3)违约责任,前者是违约金,后者是利息。考虑与国际通行的FIDIC条款接轨,同时关于违约责任的承担,2013示范文本的相关规定作为最终结清的统一标准是合适的。

3 结语

众所周知,施工合同通用条款、清单计价规范在工程造价领域已成行业惯例,依据《合同法》,承发包双方施工合同中有些内容约定不清或者没有约定时,双方可以补充协议解决,如果不能达成补充协议时,往往需要按照交易习惯、国家标准、行业标准、通常标准等解决,但是,如果这些交易习惯、相关标准之间本身都说法不一,那么遇到合同纠纷,又该如何?安全文明施工费、变更、暂估价、预付款支付、进度款计量与支付、竣工结算、最终结清是工程造价管理重要组成部分,在清单计价规范和施工合同示范文本中对这些要点进行逐一梳理并统一口径,强化政策的导向性和影响性,有利于正确开展政策文件学习、培训和研究,有利于实际业务操作和贯彻执行。

参考文献

[1] GB50500-2013.建设工程工程量清单计价规范[S].北京:中国计划出版社,2013.

[2] GF-2013-0201.建设工程施工合同(示范文本)[S].北京:中国建筑工业出版社,2013.

作者简介:白晓飞(1986.03- ),男,山西晋城人,晋城宏圣建筑工程有限公司。

关于加强设备管理法制化建设的思考

【论文关键词】设备管理法制化建设特点着眼点新法结构设想
  【论文摘要】就《全民所有制工业交通企业设备管理条例》的历史局限性,提出了加强设备管理法制化建设的思考;从政府管理职能,设备管理的主体、范围和内容四方面,讨论了现阶段设备管理工作的新特点;论述了以市场经济规律为准则建立设备管理法制,变“管理”为“调节”,变“条例”为“法律”,从能源利用、环境保护、安全生产纳入设备管理法制调节范围和明确法律责任、维护法律尊严的五个加强法制建设着眼点,提出了对新法结构的设想。
  随着设备管理工作的深化和设备管理范围的扩大,设备管理的法制化建设已严重滞后,《全民所有制工业交通企业设备管理条例》(以下简称《设备管理条例》)的历史局限性早为各界所认识。在此凭借基层设备管理人员对设备管理的理解谈谈对加强设备管理法制化建设的几点看法。
  一、现阶段设备管理工作的新特点
  1.设备管理活动的主体在改变
  以往,各级设备管理部门的工作职责和具体工作内容《设备管理条例》中都已规定,企业只是被动执行,没有自主性,设备管理的主体是国家和各级政府,这与设备管理主要是企业行为相矛盾,造成《设备管理条例》中的很多内容得不到落实。
  事实上,从设备管理的全过程来看,无论是设备选型、购置、运行、维修、改造、调剂、报废、更新等具体活动,还是投资回报、经济运行、成本控制等经济行为,都是企业根据自身需要进行的,无需政府指挥。wWw.11665.COM而设备管理的开展程度、效果,设备管理水平的高低,在企业的经营与发展过程中,会受到市场的检验和考核,也无须政府检查和考核。
  2.政府管理职能在改变
  肯定设备管理的主体是企业并不是说政府和社会在设备管理方面就无所作为。政府管理部门在设备管理活动中的主要职责应当从直接管理转变为间接管理,并在监督、协调、服务、执法等方面发挥作用。
  3.设备管理范围在改变
  现阶段的设备管理已非以往狭隘的范畴,而是涉及能源、环保、安全、卫生等方面。设备管理与各方面的关系已不再是各成一体、相互配合的关系,而完全融为了一体。事实上,广义的设备管理除包含狭义的设备管理内容外,还应包含与之相关的能源管理、环保管理、安全生产管理、劳动卫生管理等诸多方面。此外,随着市场经济意识的建立和体制的发展,设备管理也必然走上市场经济的轨道。
  4.设备管理的内容在改变
  传统设备管理主要着眼于如何选型采购、安装调试、运行维护、修理改造、报废更新等,基本上局限在企业或行业内部,机构设置、人员安排和资金利用都是围绕这些工作进行的。目前,社会上出现了大量参与设备管理服务、监理、咨询等的机构,以及专业设备维修、备件供应等设备要素市场。因此设备管理工作不再纯粹是企业或行业内部的工作,而应充分利用市场来为企业设备管理服务,从而丰富设备管理内容,提高设备管理水平。
  二、新形势下加强设备管理法制化建设的着眼点
  1.以市场经济规律为准则,建立设备管理法制
  设备管理是经济管理的重要组成部分,设备管理活动是市场经济活动,政府部门应是在市场经济理论指导下,以完备的法律为准绳对社会设备管理活动进行间接干预。因此,加强设备管理法制化建设,必须高度重视市场经济理论在其中的作用和体现,建立以市场经济规律为指导的法律。
  2.解放思想,变“管理”为“调节”
  目前,设备管理的具体工作任务在企业内部,是企业的自主活动,国家、政府对设备管理及其相关的各项强制性要求可以法律形式明确规定,以指导企业自主遵循,使设备管理从政府管理变为企业管理,而设备管理的新法就是规范、调节、约束、指导与设备管理相关的社会各界力量共同维护设备管理要求的最好的手段和工具。
  3.提升设备管理的法律地位,变“条例”为“法律”
  “条例”属于行政法规,无论是在立法程序上还是法律效力上都低于法律。建立设备管理新法,就应当按照严格的立法程序,建立与设备管理地位相适应、法律效力相当的国家法律。


  与设备管理有密切联系的能源管理、计量管理、节约用水管理等,相继制定了《能源法》、《计量法》、《水法》等,而设备管理法制建设却仍停留在行政法规阶段,其发展落后于上述各项管理。修订《设备管理条例》并使之上升为国家法律,在法制建设上更利于同相关行业管理融合。
  4.丰富设备管理内容,将能源利用、环境保护、安全生产纳入设备管理法制调节范围
  设备管理工作既然包含了大量的能源综合利用、环境保护和安全生产等问题,作为调节设备管理各种关系的法律就应当将它们列入其中,以消除其它单项法律在调节设备管理方面的不一致和不全面,使设备管理新法成为与现阶段设备管理范围相适应的完整的法律。
  5.明确法律责任,维护法律尊严
  新法应当吸取原《设备管理条例》的经验,明确违反法律规定将承担的责任,以及违法者将承担的法律后果等。
  在立法程序上,应遵守《立法法》的规定,由全国人民代表大会或其常务委员会审议制定。
  三、对新法结构的设想
  1.名称。建议用《中华人民共和国设备法》
  2.章节设置和基本内容
  第一章:总则。明确设备管理的概念,规定设备管理的目的、方针、原则、任务,确定适用范围。
  第二章:国家及各级政府、设备所有者、参与设备活动的社会团体等的职责、权利、义务。确定政府部门、设备所有者、设备使用者、设备维修者、设备制造者以及参与设备规划、设计、生产、流通、利用、调剂、服务等市场活动的社会团体等的职责、权利、义务。
  第三章:设备安全运行管理。规定国家对有危险性作业性质设备的安全监察规定,设备事故分类和标准,重大、特大设备事故处理程序以及责任者承担的法律责任等。
  第四章:设备节能管理。规定设备运行节能标准、国家对高耗能设备的特殊规定、节能设备的开发利用推广等。
  第五章:设备环保管理。明确设备环保标准,设备与环保的关系,对涉及环保的设备活动的特殊规定等。
  第六章:法律责任。明确法律监督部门和执行程序、对违法行为的追究和补救等。
  第七章:附则。规定解释权和执行时间。
  此外,可在《设备法》指导下编制“实施细则”,对设备管理理论、技术、方式、方法等进行细致说明,补充《设备法》难以详尽包罗的设备管理实践经验。

房产抵押贷款法律风险防范初探

刘时俊

摘 要:我国的房价飙升,房产抵押已经逐渐成为抵押的主要形式之一,能够获取大量的资金实现创业或者融资,无论是个人的房产抵押还是集体形式的抵押行为,其具备的法律风险都较多,目前银行逐渐将房产抵押贷款法律风险防范提上了日程,成为现阶段需要关注与分析的重要课题。

关键词:房产抵押贷款;法律风险防范

随着社会消费方式的转变及融资需求的攀升,个人房产抵押贷款作为一种便捷的融资手段,被人们广为接受,已经成为商业银行一个新的利润增长点。作为银行信贷产品的重要组成部分,个人房产抵押贷款的风险防范也成为各家银行关注的重点。

一、房产抵押贷款的风险来源

随着我国房产大面积的波动,在持续了一段时间的炒房与高价房后,出现了经济回弹的现象,大量的闲置房与空房成为贷款的首选,银行不仅为房产的开发提供了资金链的供应,同时也是抵押房产贷款的唯一通道,那么房产的市场经济变迁必然使得银行的贷款风险随着变化,难以形成固化的风险防范机制,房产对于贷款的影响可从多个视角进行分析,目前来看基本分为以下几种情况:

1.抵押物价值风险

房价的上升或者下调都会引起抵押的商品房出现市场价格的变动,尤其在房价下跌的情况下,抵押的房产出现经济的缩水,一些商品房的价值逐渐的递减,使得抵押的房产出现价值的同步化降低,且一些二手房在市场饱和的情况下,难以出售,变现的经过较为曲折,抵押的时效性不强。

2.假按揭风险

假按揭是一些不法分子为了能够套取银行的资金,财通虚假的材料进行交易,法律上难以进行房产的抵押有效性认证,这些虚假的条件无法支撑资金的回收,甚至在炒作等手段下恶意的提高房价,使得银行被蒙骗,其个人或者团队并没有资金的支付能力,在违约的情况下,银行不得不填补这些财务的漏洞,银行面临的损失不可估量。

二、来自借款人的风险

借款人受到市场经济与个人情况的影响,难以在预设的时间里进行还款,使得自身承担的贷款利息较多,长时间的还款压力逐渐的攀升,带来违约的种种风险。

1.主动违约

主动违约一般是借款人在受到经济掣肘或者其他影响的情况下,主动的出现了违约的一种情况,这种情况下,有的借款人本身缺失出现了经济的断链,无法按照约定进行还款,还有一种是处于违法的借贷状况下,借款人套取银行的资金后,权衡抵押的房价与贷款之间的利弊,采取故意不还款的形式,违反借贷的约定。

2.被动违约

被动违约指借款人由于非主观因素造成的支付能力下降,不能按期偿还贷款的违约行为。引发借款人违约的因素是借款人收入骤降,且这个变动是由客观因素而非借款人主观故意造成的,如借款人失业、罹患重大疾病、意外事故导致伤残或死亡、投资失败等。

三、来自贷款银行内部的风险

银行是房产的贷款抵押重要环节,其管理的有效性直接决定贷款的风险几率,银行的内部管理涉及的问题较多,从银行的有个贷款制度上就开始出现漏洞,使得贷款的风险难以根除,加上贷款的施行过程中,银行的有关对接人员掌握的技术与知识不够全面,出现操作的失误,忽略贷款中的文件法律空白等,这些使得具有事实关系的贷款问题也变得模棱两可,难以根据预设性结果按部就班的施行贷款方案。

1.内部管理不到位

银行在贷款的问题处理上,更加看中经济效益,目光局限于短期的房产效益上,也就顾此失彼的对于未来可能产生的银行贷款风险关注度不高,在有关的贷款文件与方案上,不能跟随房产的波动而调整政策,固化的贷款模式与规定,使得不法人员钻空子,逃避法律的约束,银行内部的员工没有经过系统的培训,对于有关的条款理解的不够全面,使得风险问题频出,解决得不夠彻底。

2.流程不合理

贷款的流程应具有严谨性,结合实际的情况制定规划化的了流程步骤,银行每天进行的业务处理数不胜数,在贷款的推进流程中,出现了部分的偏差或者遗漏。都会造成难以估计的损失。

四、控制房产抵押贷款风险的对策

1.完善个人房产抵押贷款操作规程

商业银行在办理个人房产抵押贷款时,可通过贷前调查、贷中审查、贷后检查(也称“贷款三查”)三个环节来了解合作房产商、借款人及抵押物情况,从而发现、识别风险、化解风险,使风险保持在银行可控范围内。为保证贷款三查的执行效率及效果,可分流程制订SOP,将三查的具体内容步骤化、标准化、精细化。

2.对合作开发商的审查

在贷前调查、贷中审查时应关注开发企业的财务状况、开发经验及管理团队成员,开发项目的资金供给情况、建筑商资质等,着力发展一些有成功开发经验、经济实力雄厚、与银行合作关系较好的房产商。在项目准入后,要定期或不定期地进行贷后回访,及时掌握开发商工程进度、资金运用等情况,必要进对其资金帐户实行封闭管理并控制资金投向。

3.对借款人的审查

通过贷前调查、贷中审查及面谈情况,了解借款人的家庭情况、收入情况、资信状况及贷款用途,据此判断借款人身份是否真实、是否有充足的还款能力、交易是否真实、贷款真实用途等等。在贷后,可定期对客户进行电话回访,发现存在对实现债权不利的因素时,及时采取措施以避免或减小风险损失。

4.对抵押物的审查

在贷前调查中,应着重观察抵押物的位置、成新度、周边商业环境、公共配套设施,是否存在妨碍执行的因素;查验抵押物权属证明原件、使用及租赁情况,必要时采取措施核实其真伪、权属是否清晰、土地性质及剩余使用期限,确保抵押手续合规有效。贷中主要对其抵押物资料是否齐全、抵押物是否合规有效、是否易于处置和变现进行审查。贷后,要定期对抵押物进行检查,确保证实相符,抵押物无毁损、灭失、变卖等情况。

五、结束语

开展房产抵押贷款业务,面临着众多风险。在认真分析风险来源的基础上,商业银行应致力于完善贷款操作规程、建立全方位的风险制约机制、提高从业人员素质,从而有效地控制和化解风险,确保信贷资金安全,推动房产抵押贷款的良性发展。

参考文献:

[1]袁靖,刘晓华.我国居民房产抵押贷款居民住房需求价格传导与经济波动[J].现代财经,2014,296(9):22-31.

[2]王福林,邵海华,阙伟亚.我国个人住房抵押贷款违约风险根源剖析与治理[J].中国房地产金融,2003(12):33-37.

[3]张燕.房产抵押贷款中常见的风险和对策浅析[J].经济观察,2011(12):64-65.

[4]吴刚,徐波.用房产抵押贷款所存在的风险浅析[J].中国新技术新产品,2010(24):211.

原文标题:我国涉外劳动合同法律适用制度研究
本文来自投稿,不代表本人立场,如若转载,请注明出处:https://www.guxunzhiguang.com/lunwen/8642.html